Dans un vote que l’on peut déjà considérer comme historique, le juge Edson Fachin, rapporteur du jugement de répercussion générale relatif à la démarcation des terres autochtones au Tribunal suprême fédéral (STF), a rejeté la thèse du seuil temporel et réaffirmé le caractère originel des droits constitutionnels autochtones, qu’il a qualifiés de clauses inaltérables.
Dans tout le pays, les peuples autochtones attendaient avec impatience le vote du juge, qui avait déjà lu son rapport initial sur le recours le 26 août et présenté un préambule à son vote lors de la séance tenue hier après-midi (8).
La position exprimée par le rapporteur dans son vote a été largement célébrée par plus de 5 000 femmes participant à la IIe Marche nationale des femmes autochtones, à Brasilia, qui ont suivi la séance de jugement sur un grand écran installé dans la tente principale du campement, à la FUNARTE.
Deuxième à voter, le juge Nunes Marques a commencé la présentation de son vote, mais avant d’entrer sur le fond, il a demandé au président Luiz Fux de finaliser lors de la prochaine session. Le procès devrait se poursuivre mercredi 15 septembre après-midi.
« Le vote de Fachin est très important et favorable aux droits constitutionnels des peuples autochtones. Le juge a rejeté la thèse du seuil temporel et du litige d’occupation, soulignant également d’autres questions qui garantissent le droit reconnu aux peuples autochtones dans la Constitution pour la protection des droits territoriaux », explique Samara Pataxó, coordinatrice juridique de l’Articulation des peuples autochtones du Brésil (APIB).
« La semaine prochaine, le juge Nunes Marques exposera le fond de son vote, pouvant être d’accord avec le rapporteur, ce qui serait très positif pour les droits territoriaux des peuples autochtones, mais il pourra aussi s’en démarquer, tout ou en partie », prévoit l’avocat.
« Ce matin, nous étions dans un moment de prière, de connexion spirituelle. Cela montre notre pouvoir de connexion entre nous et avec nos ancêtres que nous invoquons. Cette force, cette victoire, est avant tout donnée par ceux que nous invoquons », affirme Cris Pankararu, de la coordination de l’Articulation nationale des femmes autochtones guerrières de l’ancestralité (ANMIGA).
Le seuil temporel n’existe pas
Point de discussion majeur dans le jugement, Fachin a rejeté la thèse du seuil temporel en considérant que la Constitution fédérale de 1988 donne continuité aux droits assurés dans les lettres constitutionnelles précédentes et que leurs droits territoriaux n’ont pas commencé seulement à partir du 5 octobre 1988.
« La protection constitutionnelle des droits originels sur les terres qu’ils occupent traditionnellement ne dépend pas de l’existence d’un seuil temporel au 5 octobre 1988 et ne dépend pas de la configuration du litige d’occupation », a déclaré Fachin.
En outre, le juge a également affirmé avec vigueur que la Constitution fédérale reconnaît que le droit des peuples autochtones sur leurs terres d’occupation traditionnelle est un droit originel, c’est-à-dire antérieur à la formation même de l’État.
« Comme il ressort clairement du texte constitutionnel lui-même, les droits territoriaux originels des autochtones sont reconnus par la Constitution, mais ils préexistent à la promulgation de la Constitution », a expliqué M. Fachin.
Cette interprétation, antagoniste à la thèse du seuil temporel, correspond à la « théorie de l’indigénat », inscrite dans la Constitution de 1988, mais remise en cause par le caucus de l’agrobusiness et les groupes économiques intéressés par l’exploitation et l’appropriation des terres autochtones.
M. Fachin a souligné que la procédure de démarcation effectuée par l’État ne crée pas de terres autochtones - elle ne fait que les reconnaître, puisque la démarcation est un acte purement déclaratif et non constitutif. Cette conception s’étend également à la possession que les peuples autochtones exercent sur leurs territoires.
« La démarcation ne constitue pas une terre autochtone, mais elle la déclare : elle déclare que la zone est occupée par le mode de vie autochtone. Par conséquent, la jouissance permanente des terres d’occupation traditionnelle autochtone est en cela indépendante de la conclusion ou même de l’achèvement de la démarcation administrative de ces terres, car il s’agit du droit originel des communautés autochtones », a souligné le juge.
Le litige d’occupation
La thèse du seuil temporel entend restreindre la démarcation des terres autochtones aux seules terres qui étaient en possession des peuples le 5 octobre 1988 ou qui, à cette date, faisaient l’objet d’un litige physique ou judiciaire - ce qu’on appelle le « litige d’occupation ».
Fachin rejette également l’exigence de « litige d’occupation » comme critère pour prouver la traditionnalité d’une terre autochtone. Le juge rappelle, dans son vote, que jusqu’en 1988, les peuples autochtones étaient tutorés par le même État qui agissait pour promouvoir leur « intégration » dans la société environnante - et qu’ils n’avaient donc aucun moyen de faire un recours judiciaire contre le vol de leurs terres.
« Depuis la période coloniale, les autochtones brésiliens ont été soumis à des régimes tutélaires dans le but de les acculturer et de favoriser leur assimilation progressive au nouveau territoire du colonisateur », rappelle le juge.
« La posture intégrationniste de l’État brésilien a été encore plus claire avec le Statut de l’autochtone, qui encourageait l’abandon progressif de la condition autochtone pour l’acquisition de la pleine capacité à posséder des droits. De toute évidence, ces subornations ne subsistent pas de manière évidente face à l’ordre constitutionnel en vigueur », a conclu le rapporteur.
Droits des autochtones, clause inaltérable
Le juge Edson Fachin qualifie également, dans son vote, les droits constitutionnels autochtones de droits fondamentaux, de caractère collectif et individuel. Cela signifie que ce sont des clauses inaltérables, c’est-à-dire que ces droits ne peuvent pas subir de rétrocession ou être modifiés.
La protection assurée par la Constitution fédérale aux peuples autochtones et à leurs territoires, selon cette interprétation, ne peut être relativisée : elle doit être garantie de manière continue et intégrale.
« Toutes les formes d’interdiction de rétrocession et d’interdiction de protection déficiente de leurs droits s’appliquent aux droits des autochtones, car ils sont liés à la condition d’existence même de ces communautés et à leur mode de vie », a fait valoir le juge.
Usufruit exclusif
Le vote du juge Edson Fachin réaffirme également d’autres aspects garantis par la Constitution fédérale de 1988 aux peuples autochtones, tels que la nullité de tout titre sur les terres autochtones et la garantie que les terres autochtones, propriété de l’Union, sont destinées à l’usage exclusif des peuples d’originels.
Ainsi, la Constitution empêche « l’octroi de toute forme de droit réel ou personnel » sur les richesses du sol, des rivières et des lacs existant sur les terres autochtones, « ou même la réalisation d’actes commerciaux avec les autochtones qui les privent de la condition d’usufruitiers exclusifs de la terre », a soutenu Fachin.
Raposa Serra do Sol ne s’étend pas à toutes les terres autochtones
Un autre argument réfuté par le juge Edson Fachin est que le STF dispose déjà d’une jurisprudence consolidée sur la démarcation des terres autochtones, basée sur le précédent de l’affaire Raposa Serra do Sol. Fachin affirme que la reconnaissance de la répercussion générale de l’affaire Xokleng reflète la nécessité de chercher une solution aux conflits fonciers qui persistent au Brésil.
« Dire que Raposa Serra do Sol est un précédent pour l’ensemble de la question autochtone revient à déqualifier les autres groupes ethniques autochtones. C’est dire que la solution donnée aux Macuxi est la même que celle donnée aux Guarani. Pour les Xokleng, ce serait la même chose que pour les Pataxó », dit le juge. "Celui qui ne voit pas la différence ne promeut pas l’égalité.
Le rapporteur a également exclu l’application des 19 conditions établies dans l’affaire Raposa Serra do Sol pour d’autres cas de démarcation de terres autochtones. Parmi elles, la proposition d’interdire la révision des limites des terres autochtones, à condition qu’elle soit fondée sur une analyse technique et scientifique, basée sur l’étude anthropologique de chaque revendication.
Le peuple Xokleng
En substance, l’affaire porte sur un recours, déposé à l’origine par la FUNAI, contre une action en réappropriation que l’Institut environnemental de Santa Catarina (IMA) a intentée contre le peuple Xokleng.
Le litige porte sur la réserve environnementale de Sassafrás, créée par l’État de Santa Catarina sur une partie du territoire autochtone (TI) Ibirama-La Klãnõ, déjà reconnu et déclaré comme terre traditionnellement occupée par le peuple Xokleng.
« Dans le cas concret, le juge a annulé la sentence du TRF-4 qui déterminait le retrait des Xokleng de la zone et déterminait la reconnaissance des terres, déjà déclarées par le ministère de la Justice, comme traditionnellement détenues et occupées par ce peuple. Au vu de la thèse présentée, cela implique que la terre est en fait autochtone et que la possession appartient immédiatement aux Xokleng », explique Rafael Modesto dos Santos, conseiller juridique de la CIMI et avocat du peuple Xokleng.
Enfin, M. Fachin affirme également qu’il n’y a pas de contradiction entre la protection de l’environnement et la reconnaissance d’un territoire comme traditionnellement occupé par des peuples autochtones.
La thèse proposée par Fachin
En conclusion de son vote, M. Fachin a présenté une proposition de thèse, résumant les principaux points en débat en ce qui concerne les droits territoriaux autochtones. La proposition était la même que celle qui avait déjà été présentée lors de la plénière virtuelle du STF en juin, lorsque le procès avait été suspendu par une demande de report du juge Alexandre de Moraes.
En dix points, la thèse proposée par le rapporteur du jugement est la suivante :
« Les droits territoriaux autochtones consistent en un droit fondamental des peuples autochtones et se matérialisent par le droit originel sur les terres qu’ils occupent traditionnellement, selon les hypothèses suivantes :
- la démarcation consiste en une procédure déclaratoire du droit territorial originel à la jouissance des terres traditionnellement occupées par une communauté autochtone ;
- la jouissance autochtone traditionnelle est distincte de la jouissance civile, consistant en l’occupation des terres habitées de façon permanente par les autochtones, de celles utilisées pour leurs activités productives, de celles indispensables à la préservation des ressources environnementales nécessaires à leur bien-être, et de celles nécessaires à leur reproduction physique et culturelle, conformément à leurs usages, coutumes et traditions, aux termes du §1º de l’article 231 du texte constitutionnel ;
- la protection constitutionnelle des droits des autochtones sur les terres qu’ils occupent traditionnellement ne dépend pas de l’existence d’un seuil temporel au 5 octobre 1988, car il n’existe aucune base pour établir une quelconque délimitation temporelle ;
- la protection constitutionnelle des droits originels sur les terres qu’ils occupent traditionnellement ne dépend pas de la configuration du litige d’occupation en tant que conflit physique ou controverse judiciaire persistant à la date de la promulgation de la Constitution. 108 Copie RE 1017365 / SC ;
- un rapport anthropologique conformément au décret 1776/1996 est un élément fondamental pour démontrer le caractère traditionnel de l’occupation d’une communauté autochtone donnée, conformément à ses usages, coutumes et traditions ;
- le redimensionnement des terres autochtones n’est pas interdit en cas de non-respect des éléments contenus dans l’article 231 de la Constitution de la République, par le biais d’une procédure de démarcation aux termes des normes en vigueur ;
- les terres d’occupation traditionnelle autochtone sont en possession permanente de la communauté, et les autochtones ont l’usufruit exclusif des richesses du sol, des rivières et des lacs qui s’y trouvent ;
- les terres d’occupation traditionnelle autochtone, en tant que terres publiques, sont inaliénables, indisponibles et les droits sur celles-ci sont imprescriptibles ;
- tous les actes ayant pour objet la jouissance, la propriété ou l’occupation de terres sous occupation autochtone traditionnelle, ou l’exploitation des richesses du sol, des rivières et des lacs qui s’y trouvent, sont nuls et ne produisent aucun effet juridique, et le particulier n’a droit à aucune indemnisation ou action contre le gouvernement fédéral en raison de la circonstance de la qualification de la zone comme autochtone, à l’exception du droit à l’indemnisation pour les améliorations découlant d’une occupation de bonne foi ;
- il existe une compatibilité entre l’occupation traditionnelle des terres autochtones et la protection constitutionnelle de l’environnement ».
