Le 23 juin, le procès de l’avenir des Terres autochtones (TI) au Brésil sera une fois de plus à l’ordre du jour du Tribunal Supérieur Fédéral (STF). Le président de cette Cour a inscrit à l’ordre du jour du procès le recours extraordinaire n° 1.017.365, dit affaire Xokleng, dont la répercussion générale est reconnue. Cela signifie que la décision prise par la Cour suprême, dans cette affaire, fera jurisprudence pour toutes les Terres autochtones du pays.
Pour un rappel du contexte: La Cour suprême du Brésil va décider du sort des terres autochtones par Eloy Terena
Témoignage de Février 2019 Commission Pastoral de la Terre CPT Nationale
Au centre du débat, deux thèses s’affrontent. D’une part, la thèse de l’Indigénat ou du droit originel des peuples autochtones. Et, d’autre part, la thèse du “«seuil temporel»”, défendue par les lobbyistes de l’agronégoce et par le président Bolsonaro. Ce procès a débuté en août 2021, moment où les avocats autochtones Eloy Terena, Samara Pataxó, Cristiane Baré et Ivo Macuxi et des indigénistes ont présenté leurs plaidoyers. Par la même occasion, d’autres organisations de défense des droits des autochtones ont renforcé les arguments en faveur de la communauté autochtone. Le Procureur général de la République a présenté un avis défendant les droits autochtones qui préconise le maintien et le respect de la possession autochtone.
Le 9 septembre 2021, le Juge rapporteur Luiz Edson Fachin a voté et présenté une proposition pour l’établissement d’une thèse visant à reconnaître les droits territoriaux des peuples autochtones comme des droits fondamentaux et originels. Aussitôt après, le Juge Kassio Nunes Marques a présenté une voix dissidente du Juge Fachin, reconnaissant le «seuil temporel». Le 15 septembre 2021, alors que le Juge Alexandre de Moraes devait voter, il a demandé plus de temps pour examiner l’affaire. Cette requête est une faculté dont dispose tout juge. Le 11 octobre 2021, Alexandre de Moraes a renvoyé l’affaire pour un nouveau jugement, raison pour laquelle le président du tribunal, Luiz Fux, a inscrit ce dossier à l’ordre du jour du 23 juin 2022.
L’affaire Xokleng et ses contours politiques et juridiques
L’avenir des terres autochtones est entre les mains du STF. Le jugement du recours extraordinaire n° 1.017.365, dit “affaire Xokleng”, dont la répercussion générale est reconnue, fera jurisprudence pour la démarcation de toutes les terres autochtones (TI) du Brésil.
Les peuples autochtones connaissent un contexte politique très défavorable sous la gestion du gouvernement Bolsonaro, le premier président élu à avoir clairement déclaré son opposition aux peuples autochtones. Depuis qu’il a pris ses fonctions, il a signé plusieurs actes en contradiction avec la Constitution et les traités internationaux qui protègent les peuples autochtones et leurs territoires. Il n’est d’ailleurs pas nouveau que les droits des peuples autochtones soient constamment contestés dans l’arène politique et judiciaire. Depuis la période coloniale, divers expédients réglementaires ont été émis en ce qui concerne la possession de ces territoires. De nos jours, de nombreux arguments sont utilisés pour empêcher la reconnaissance formelle d’une terre autochtone. Cependant, la plus utilisée est sans doute la thèse du “«seuil temporel»”.
Début mai 2020, en réponse à une demande incidente de la communauté autochtone Xokleng et d’autres organisations autochtones et indigénistes, le Juge rapporteur de l’affaire, Luiz Edson Fachin, par une décision motivée, a suspendu toutes les actions judiciaires pouvant aboutir à des expulsions ou à l’annulation des procédures de démarcation des terres autochtones durant la pandémie de Covid-19 ou jusqu’au jugement définitif du recours extraordinaire n° 1.017.365, avec répercussion générale reconnue . Dans la même affaire, le juge rapporteur a également suspendu les effets de l’avis 001 du Bureau du Procureur général de la République (AGU) et a ordonné à la Fondation nationale de l’Autochtone (FUNAI) “de s’abstenir de revoir toute procédure administrative de démarcation des terres autochtones basée sur l’avis 001/2017/GAB/CGU/AGU”.
L’avis 001 de l’UGA susmentionné a causé d’immenses dommages aux populations autochtones. En plus de lier toutes les démarcations de terres à ce qui a été décidé dans l’affaire Raposa Serra do Sol [2] , cet avis visait à fixer la date du 5 octobre 1988 comme «seuil temporel» pour la démarcation des terres autochtones. En clair, les communautés autochtones ne se trouvant pas sur leurs terres le 5 octobre 1988 perdraient, selon cette thèse, leurs droits territoriaux.
De plus, cet avis de l’AGU était également utilisé pour remettre en question des processus de démarcation, amenant le Bureau du procureur spécialisé de la FUNAI à renoncer à plusieurs actions en justice, abandonnant par la même la défense des communautés autochtones ainsi que l’intérêt de l’Union - sachant que la Terre autochtone est un bien public fédéral (Art. 20, point XI). En conséquence, les communautés autochtones perdaient leurs procès et se retrouvaient sans défense, ce qui violait le droit fondamental à une procédure judiciaire en bonne et due forme.
La suspension de l’avis 001 de l’AGU et le bien-fondé de ce procès seront analysés par l’Assemblée plénière du STF lors du jugement du 23 juin. Ce jugement est très important pour tous les peuples autochtones du Brésil. Après des siècles de violence, de déplacements forcés et d’extermination de peuples entiers, la Cour suprême aura l’occasion de faire appliquer l’article 231 de la Constitution, qui stipule que les terres autochtones, utilisées pour les activités productives et la préservation des ressources environnementales nécessaires au bien-être des peuples autochtones, ainsi que celles qui sont nécessaires à la reproduction physique et culturelle, selon leurs usages, coutumes et traditions, doivent être démarquées et protégées. Il s’agit d’un droit fondamental, inaliénable, intangible et imprescriptible. C’est cet acte public que l’État brésilien a signé pour les peuples autochtones du Brésil.
Le cas en question, celui du peuple Xokleng, est le plus emblématique à l’heure actuelle, étant donné que la Justice a reconnu sa répercussion générale. Il s’agit du recours extraordinaire n° 1.017.365, déposé par la FUNAI, qui vise à maintenir la reconnaissance du territoire traditionnel du peuple Xokleng à Santa Catarina. L’action en Justice trouve son origine dans un procès de reprise de possession intenté par la Fondation pour le soutien technologique à l’environnement de l’État de Santa Catarina (FATMA) en 2009. Dans cette pétition, la FATMA entendait récupérer la zone déclarée administrativement par le ministre de la Justice comme étant traditionnellement occupée par les peuples autochtones Xokleng, Kaingang et Guarani. Tant en première instance qu’en seconde, les décisions étaient contraires aux intérêts des autochtones, raison pour laquelle l’affaire a été portée devant la Cour suprême par un recours extraordinaire. Une fois ce recours adressé au Juge Edson Fachin, la répercussion générale a été reconnue. Le procès est considéré par les mouvements autochtones comme emblématique, à tel point que de nombreuses organisations ont demandé à être admises dans l’affaire en tant qu’amicus curiae. En voici la liste : Articulation des peuples autochtones du Brésil (APIB), le Conseil du peuple Terena, Aty Guasu Guarani Kaiowá, la Coordination des organisations autochtones de l’Amazonie brésilienne (COIAB), le Conseil missionnaire indigéniste, entre autres.
Le vote du Juge Luiz Edson Fachin
Il importe que les dirigeants autochtones connaissent les termes généraux du vote du Juge Luiz Edson Fachin, qui réaffirme que "les droits territoriaux autochtones constituent un droit fondamental des peuples autochtones et se concrétisent dans le droit originel sur les terres qu’ils occupent traditionnellement". Partant de cette hypothèse, il a affirmé que la possession autochtone traditionnelle se distingue de la possession civile, consistant en l’occupation des terres habitées de façon permanente par les autochtones, de celles utilisées pour leurs activités productives, de celles indispensables à la préservation des ressources environnementales nécessaires à leur bien-être et de celles nécessaires à leur reproduction physique et culturelle, selon leurs usages, coutumes et traditions. Et il a consigné que la protection constitutionnelle des droits originels sur les terres qu’ils occupent traditionnellement est indépendante de l’existence d’un «seuil temporel» au 5 octobre 1988, car il n’existe aucune base pour établir un quelconque «seuil temporel».
Un autre aspect est la réaffirmation de la compatibilité entre l’occupation traditionnelle des terres autochtones et la protection constitutionnelle de l’environnement. En ce sens, il convient de souligner l’incompatibilité des activités minières et extractives sur les terres autochtones. En effet, la terre autochtone est une catégorie juridico-anthropologique destinée à protéger le mode de vie des peuples autochtones et à garantir leur survie physique et culturelle.
Pour la défense de l’Indigénat
La théorie de l’Indigénat a été développée par João Mendes Júnior et présentée lors d’une conférence inaugurale donnée à l’ancienne Société d’ethnographie et de civilisation des indigènes, en 1902. Le professeur João Mendes Júnior a déclaré : “[...] les philosophes grecs affirmaient déjà que l’Indigénat est un titre congénital, tandis que l’occupation est un titre acquis. Bien que l’Indigénat ne soit pas la seule véritable source juridique de la possession territoriale, chacun reconnaît qu’il est, selon l’Edit royal du 1er avril 1680, ’ le premier, naturellement et virtuellement réservé ’, ou, selon Aristote (Polit., I, n. 8), - ’un état dans lequel chaque être se trouve dès sa naissance ’. Elle n’est donc pas un fait dépendant de la légitimation, alors que l’occupation, en tant que fait ultérieur, dépend d’exigences qui la légitiment”.
Au sujet des Sesmarias [3],l’édit du 1er avril 1680, auquel le texte fait référence, a sauvegardé les terres autochtones, considérées comme “les premiers et naturels seigneurs de celles-ci”. Par conséquent, cette norme reconnaît expressément le statut d’Indigénat comme étant un droit originel, antérieur à l’État lui-même, antérieur à tout autre droit. Selon le professeur José Afonso da Silva (2006, p. 858), “l’Indigénat est la source primaire et congénitale de la possession territoriale ; c’est un droit congénital, tandis que l’occupation est un titre acquis. L’Indigénat est légitime en soi, ce n’est pas un fait dépendant de la légitimation, alors que l’occupation, en tant que fait ultérieur, dépend des exigences qui la légitiment”.
En ce sens, la Constitution de 1988 a adopté la théorie de l’Indigénat lorsqu’elle a reconnu le droit originel des peuples autochtones sur les terres traditionnellement occupées. Dans un procès qui s’est déroulé le 16 août 2017, la formation plénière de la Cour suprême a analysé les ACO 362 et 366. Dans les votes il est possible d’extraire des points importants soulevés par les juges, qui montrent clairement que l’Institut de l’Indigénat a un siège constitutionnel. La Cour a été unanime pour réaffirmer le droit territorial des peuples autochtones. Le vote du Juge Luís Roberto Barroso indique clairement que l’occupation autochtone ne se perd pas au fil des années où ils ont été usurpés, violés et expulsés, quel que soit le temps écoulé :
[...] même si certaines communautés autochtones ne s’y trouvent pas de manière circonstancielle parce qu’elles ont été déplacées par la force, elles n’ont pas quitté leurs territoires, donc, volontairement et n’y sont pas retournées parce qu’elles en ont été empêchées. C’est pourquoi je comprends que l’occupation traditionnelle autochtone ne pourra être dénaturée que s’il est démontré que les autochtones ont volontairement quitté le territoire qu’ils revendiquent ou s’il est vérifié que les liens culturels qui les unissaient à ce territoire se sont rompus.
[...] je pense que la manière dont la Constitution de 1988 a abordé ce problème l’a résolu de manière rétroactive. Par conséquent, même s’il y avait une demande fondée, elle ne subsisterait pas en raison du caractère déclaratoire et rétroactif avec lequel la Constitution a traité cette question.
Le Juge Alexandre de Morais, dans la même veine, a renforcé l’Indigénat et prédit que la possession autochtone de leurs riches terres n’est pas perdue lorsqu’elle est retirée par la force ou sans leur volonté :
" De la même manière, il a été bien rappelé ici, depuis le banc, par la Juge Grace, que ces zones d’occupation autochtone, appelées à l’époque par Maître João Mendes Júnior, “terres de l’Indigénat”, depuis l’édit du 1er avril 1680 et, plus tard, la loi de 1850 et le décret de 1854, étaient déjà des zones destinées aux autochtones.
“(...) les terres de l’Indigénat, étant des terres possédées congénitalement, ne sont pas de terres”devolutas" [4], ce qui signifie qu’elles sont originellement réservées, selon l’Edit du 1er avril 1680 et par déduction de la loi de 1850 elle-même et de l’Art.
24, §1º, du Décret 1854 (...)" (Les indigènes du Brésil, leurs droits individuels et politiques, 1012, p. 62).
L’agression que les autochtones ont subie, à un moment donné, de la part de ceux qui ont envahi leurs terres a également joué un rôle. Cela les a forcés à se déplacer, mais pas volontairement, mais bien obligatoirement, en raison des violences subies à l’époque. Cela ne retire pas la caractéristique de permanence de l’occupation".
À son tour, la Juge Carmen Lúcia a souligné que l’Indigénat est la sécurité constitutionnelle des droits des peuples autochtones, et que son applicabilité consolide les garanties ethniques, culturelles et sociales des peuples autochtones du Brésil, comme suit :
"Dans mon vote sur l’affaire Raposa-Serra do Sol (pétition n° 3.388, Juge rapporteur Carlos Britto, DJe 24.9.2009), j’ai noté que, bien que les Constitutions brésiliennes ne traitent spécifiquement de la question des droits des autochtones que depuis 1934, la matière a fait l’objet d’une législation avant même la formation de l’État brésilien, comme le démontre la leçon donnée par João Mendes Júnior dans son ouvrage “Os indígenas do Brazil, seus direitos individuais e políticos” (São Paulo : Typ. Hennies, Irmãos, 1912), qui fait référence à l’Edit du 1er avril 1680, à l’origine de l’Indigénat, distinguant la possession par les autochtones de leurs terres d’occupation.
Comme l’a démontré le Juge Ilmar Galvão dans l’action civile n° 469, les terres occupées de manière permanente par les peuples autochtones n’étaient pas des terres “devolutas” et ne sont pas devenues la propriété des États avec la Constitution de 1891, la possession par les autochtones a été protégée par la Constitution de 1934
La Constitution de la République de 1988 a expressément renforcé la protection de l’Indigénat, en définissant les terres traditionnellement occupées par les autochtones comme propriété de l’Union (Art6. 20, inc. XI), auxquels il a été reconnu que les droits qui en découlent sont irrévocables, leur garantissant la possession et l’usufruit exclusif, aux termes de l’Art. 231".
Le Juge Edson Fachin a également souligné la nullité des titres et l’existence des droits des autochtones avant même l’existence de tout autre droit, en déclarant que “la Constitution fédérale de 1934 a été la première à consacrer le droit des autochtones à la possession de leurs terres, une disposition qui a été reprise dans tous les textes constitutionnels ultérieurs, et il est communément admis dans la doctrine que cette reconnaissance constitutionnelle rendait nul et non avenu tout acte de transmission de la possession ou de la propriété de ces zones à des tiers”. Le Juge Fachin attire ensuite l’attention sur les déplacements forcés de plusieurs communautés autochtones. "Il se trouve que, dans la période antérieure à la Constitution de 1988, les autochtones - appelés “silvícolas” (habitants de la forêt) - étaient encore traités en tutelle par les agences fédérales de protection et que la pratique du déplacement de peuples entiers était assez courante."
La Juge Rosa Weber a appuyé sa position sur le principe constitutionnel de la possession et de l’occupation autochtones. Elle a affirmé que la forme d’occupation des peuples autochtones est conforme à leurs propres institutions, usages et coutumes, ce qui peut signifier que, selon leur logique relationnelle, ils ne sont pas nécessairement en possession physique à un moment donné mais, en tout cas, maintiennent la possession traditionnelle.
Le Juge Ricardo Lewandowski, en plus d’établir la validité hiérarchique du rapport anthropologique, a réaffirmé que le droit des peuples autochtones est également assuré par la législation internationale, telle que la Convention 169 de l’OIT - Organisation internationale du travail.
“Il n’est pas rare, je dirais même très fréquent, que les rapports anthropologiques soient disqualifiés, on leur impute la caractéristique d’être de la simple littérature. [...]” et affirmer que l’Anthropologie est bien une science. C’est une science parce qu’elle a sa propre méthode, un objet spécifique et qu’elle fonde ses conclusions sur des données empiriques.
Lorsque nous examinons ces rapports anthropologiques, qui font partie de ces deux cas, nous constatons qu’il s’agit de données anthropologiques élaborées selon les règles scientifiques, car elles sont basées sur des documents, des cartes et des témoignages. Par conséquent, d’un point de vue technique, ce sont des rapports absolument impeccables (...) et, à mon avis, ils permettent de résoudre la controverse factuelle".
Il ressort clairement de la position majoritaire de la Cour suprême que la Constitution de 88 a adopté l’institut de l’Indigénat comme prémisse fondamentale pour sauvegarder la possession par les autochtones de leurs terres traditionnellement occupées. En d’autres termes, la possession autochtone est constitutionnelle, elle ne se perd pas dans les cas d’usurpations, d’expulsions et de violences commises contre le patrimoine des peuples autochtones, le réductionnisme herméneutique au détriment du droit des peuples originaires étant interdit.
«Seuil temporel», une mascarade juridique
La thèse juridique du «seuil temporel» n’est pas exactement née dans le cadre du pouvoir judiciaire. Avant le procès de l’affaire Raposa Serra do Sol, cette interprétation juridique était régulièrement évoquée dans les discours des parlementaires et des juristes qui défendent les intérêts des propriétaires ruraux. Je cite, par exemple, le discours du député fédéral Gervásio Silva (Parti du Front Libéral-Santa Catarina), prononcé le 20 octobre 2005, intitulé “Intensification des conflits fonciers dus à la politique de démarcation des terres autochtones de la FUNAI dans l’État de Santa Catarina” .
"[...] et il convient de le répéter : la Constitution fédérale de 1988 ne parle pas de possession immémoriale, mais de terres traditionnellement occupées dans le présent et habitées en permanence.
[...]
l’identification de la terre autochtone, est complètement dissociée de la compréhension actuelle du STF, exprimée par le Súmula Résumé 650-STF, qui a consolidé la jurisprudence sur la reconnaissance des terres autochtones, sur la base des jugements suivants : Recours extraordinaire n° 219. 983-3 - Rapporteur Juge Marco Aurélio, Cour plénière, DJ 17 septembre 1999, et Recours extraordinaire n° 174.488.0 SP - Rapporteur Juge Ilmar Galvão, 2ème collège, DJ 13 août 1999), comme chacun sait, ce Résumé ne reconnaît pas la doctrine de la possession immémoriale et consacre le principe juridique de l’occupation actuelle et permanente des terres traditionnelles par les autochtones. Expliquant que les droits supposés de la prétendue communauté autochtone d’Araçá ne méritaient d’être protégés par la Constitution que si les Indigènes s’y trouvaient le 5 octobre 1988."
Cette interprétation restrictive des droits des peuples autochtones conforme au “«seuil temporel»” est née précisément d’une lecture erronée du Résumé 650 du STF, selon lequel “les clauses I et XI de l’article 20 de la Constitution fédérale ne couvrent pas les terres des villages disparus, même si elles ont été occupées par des autochtones dans un passé lointain”. Toutefois, ce Résumé doit être lu en relation avec l’affaire jugée, qui a donné lieu à l’émission de l’inscription susmentionnée. Le Résumé 650 du STF est le RE 219.983, étant donné l’intérêt du gouvernement fédéral à résoudre les actions d’usucapion sur des terrains situés dans les municipalités de Guarulhos et Santo André, dans l’État de São Paulo, conformément à l’Article 1° du décret-loi 9760/1946. Comme le souligne le juriste Roberto Lemos dos Santos Filho, “les professionnels du Droit doivent prêter attention au fait que l’application du Résumé 650-STF doit être faite aux cas spécifiques auxquels il se rapporte, à savoir l’usucapion des terres autochtones visées par le décret-loi 9760/1946” (SANTOS FILHO, 2005).
Toujours dans le domaine législatif, il convient de mentionner le projet de loi (PL) 490/2007, dont l’auteur est le député Homero Pereira, qui vise à modifier la loi 6.001, du 19 décembre 1973, également connue sous le nom de Estatuto do Indio (Statut de l’autochone), en proposant que les terres autochtones soient délimitées par la loi, ce qui signifie que la délimitation doit passer par le législatif. L’auteur justifie l’importance de la proposition en soulignant que “la démarcation des terres autochtones dépasse les limites de la compétence de la FUNAI, car cela interfère avec les droits individuels, dans les questions liées à la politique de sécurité nationale dans la bande frontalière, à la politique environnementale et aux questions d’intérêt pour les États de la Fédération et autres liées à l’exploitation des ressources hydriques et minérales”. Le 15 mai 2018, le député Jerônimo Goergen a présenté un avis sur cette proposition législative dans le cadre de la Commission Constitution, Justice et Citoyenneté, proposant l’institution du «seuil temporel» par le biais d’une loi. Il est évident qu’il s’agit d’une initiative claire du groupe lobbyiste de grands propriétaires ruraux visant à mettre en œuvre le «seuil temporel» par voie législative, comme une sorte de retour à la source d’où elle provient, mais maintenant avec des Résumé s judiciaires. Dans le cadre de la discussion sur le traitement de la Proposition d’amendement de la constitution - PEC 215/2000, l’argument du «seuil temporel» est utilisé à plusieurs reprises par les parlementaires pour obtenir un soutien en faveur de l’approbation de cette proposition.
Cependant, c’est au sein du pouvoir judiciaire que le «seuil temporel» a trouvé un terrain fertile, prenant racine et se propageant dans toute la structure. Ses fruits sont des injonctions provisoires, des sentences et des jugements annulant la démarcation de terres autochtones et déterminant l’expulsion de communautés entières. En 2009, à l’occasion du jugement de la Pétition 3.388 par le STF, la thèse juridique appelée “«seuil temporel»” apparaît pour la première fois au sein de la Magistrature. Selon cette interprétation juridique, les peuples autochtones n’auraient le droit qu’aux terres qu’ils occupaient le 5 octobre 1988, date de la promulgation de la Constitution fédérale. Les communautés autochtones et le Ministère Public Fédéral ont fait appel de cette décision, cherchant à obtenir que la Cour se prononce à nouveau sur l’extension automatique ou non de ces conditions à d’autres terres. En 2013, la Cour suprême a analysé les recours, décidant que les conditions de l’affaire “ne sont pas contraignantes pour les juges et les tribunaux lorsqu’ils examinent d’autres affaires relatives à d’autres terres autochtones (...). La décision n’est valable que pour le territoire en question”.
Même après l’affirmation par la Cour suprême que les facteurs conditionnels et, de même, le «seuil temporel», n’étaient pas applicables à d’autres terres autochtones, plusieurs juges et tribunaux ont immédiatement commencé à utiliser cette thèse juridique pour suspendre des processus de démarcation ou déterminer des expulsions de communautés autochtones. Dans le cas de la TI Limão Verde, du peuple Terena, dans le Mato Grosso do Sul, qui a été homologuée en 2003, sa démarcation a été annulée par la deuxième chambre de la Cour suprême, sur la base de la thèse du «seuil temporel». Le Juge rapporteur, Teori Zavascki, a considéré que les présupposés mentionnés ci-dessus étaient absents : occupation autochtone, en octobre 1988, dans la zone litigieuse et démonstration de ce que l’on appelle en Droit “renitente esbulho” [5] c’est-à-dire une contestation en cours, devant la Justice par l’une des partie.
Dans son analyse du cas de la TI Limão Verde, la juriste Deborah Duprat (2018, p. 93) a consigné que les “circonstances factuelles” n’ont pas été prises en considération pour caractériser la résistance Terena à l’expulsion perpétrée par les propriétaires terriens, citant à titre d’exemple :
- a) la lettre envoyée en 1966 au Service de protection des autochtones ;
- b) la demande présentée en 1970 par un conseiller municipal Terena, dont l’approbation a été communiquée au président de la FUNAI, par une lettre officielle, la même année ;
- c) les lettres envoyées en 1982 et 1984, par le chef autochtone Armando Gabriel, à la présidence de la FUNAI.
L’avis 01/2017 du Bureau du procureur général du Brésil-AGU, un coup dur pour les droits des autochtones.
En 2009, le STF a établi les soi-disant “garanties institutionnelles pour les terres autochtones” dans le jugement rendu dans l’affaire Pet. no. 3.388/RR (affaire Raposa Serra do Sol). Le débat a porté sur la question de savoir si ces “garanties” ou “conditions” devaient être suivies dans tous les processus de démarcation des terres autochtones. En 2012, le Bureau du procureur général du Brésil (AGU) a émis l’ordonnance n° 303 dans le but de “standardiser” l’interprétation et l’application des 19 conditions. Le 25 juillet 2012, l’Ordonnance AGU n° 308 a suspendu le début de la mise en vigueur de l’Ordonnance n° 303/2012 en raison de l’opposition de diverses requêtes de clarification au jugement du STF dans l’affaire Pet. n° 3.388/RR et d’une intense mobilisation des peuples autochtones et des organisations sociales. Le 17 septembre de la même année, une nouvelle ordonnance de l’AGU, n° 415, a établi que la date initiale de validité de l’ordonnance 303 serait le jour suivant la publication du jugement qui serait rendu par le STF dans les recours susmentionnés.
En 2013, le STF a analysé les requêtes déposées dans l’affaire Pet. n° 3.388/RR et a décidé que les conditions de l’affaire Raposa Serra do Sol “ne lient pas les juges et les tribunaux lors de l’examen d’autres processus relatifs à d’autres terres autochtones (...). La décision n’est valable que pour le territoire en question”. Suite à la publication de l’arrêt du STF dans les requêtes de clarification, l’AGU a publié l’Ordonnance n° 27 du 07 février 2014, déterminant que le Conseil général de l’Union et le Secrétariat général du contentieux analysent si le contenu de l’Ordonnance n° 303/2012 était adéquat aux termes de la décision finale du STF. Plusieurs instances de l’administration publique (FUNAI, AGU, PFE/FUNAI, CONJUR/MJ/CGU/AGU) ont été impliquées dans une controverse sur la validité et l’efficacité de l’ordonnance en question. Le 11 mai 2016, le Procureur général de l’Union, par l’Ordonnance n° 358/2016/GABAGU/AGU, a déterminé que l’Ordonnance n° 303/2012 devait rester suspendue jusqu’à l’achèvement des études requises par l’Ordonnance n° 27/2014.
À partir de 2016, avec l’ascension de Michel Temer à la présidence de la République, une régression accélérée des droits humains des peuples autochtones au Brésil a débuté. En mai 2017, l’ancien président de la FUNAI, M. Antônio Fernandes Toninho Costa a cédé son poste, accusant l’ancien ministre de la Justice d’agir en faveur d’un lobby conservateur de propriétaires terriens et d’autres intérêts de ce même groupe, notamment en imposant des nominations politiques au sein de la FUNAI. Depuis, cet organisme est dirigé par un général de l’Armée de terre. Malgré les protestations du mouvement autochtone national, le général Franklimberg Ribeiro de Freitas a pris la présidence de la FUNAI. Une fois en fonction, M. Freitas a signé une série de mesures controversées, notamment en ce qui concerne la perspective d’assimilation des peuples autochtones, dissimulée derrière l’argument du développement économique. Pendant ce temps, le Conseil national de la politique autochtone (CNPI) est resté inopérant, ce qui est corroboré par le manque d’intérêt du ministère de la Justice pour l’établissement d’un dialogue avec les peuples autochtones.
C’est dans ce contexte, qu’en juillet 2017, le ministère de la Justice a créé un groupe de travail (Ordonnance n. 541/2017 du ministère de la Justice), avec différents représentants des forces de sécurité et sans la participation de représentants autochtones, pour élaborer des mesures visant à l’intégration de ces populations. Après de sévères critiques de la part du mouvement autochtone et des organisations de la société civile, cette ordonnance a été remplacée par une autre similaire (Ordonnance n. 546/2017 du ministère de la Justice), expliquant que l’objectif n’était pas l’assimilation mais l’organisation des peuples autochtones.
Et, le 20 juillet 2017, l’avis n° 01/2017/GAB/CGU/AGU a été publié au Journal officiel de l’Union, obligeant l’Administration publique fédérale à appliquer les 19 conditions que le STF a établies dans la décision de l’affaire Pet. n° 3.388/RR lorsqu’il a reconnu la constitutionnalité de la démarcation continue de la terre autochtone Raposa Serra do Sol à toutes les terres autochtones. L’objectif de l’avis est, en plus de déterminer le respect direct et indirect du contenu des 19 conditions, d’institutionnaliser la thèse du “«seuil temporel»” selon laquelle les peuples autochtones n’auraient le droit qu’aux terres qu’ils occupaient le 5 octobre 1988, date de la promulgation de la Constitution fédérale.
Sous prétexte de standardiser les actions de l’Administration publique fédérale et d’uniformiser l’interprétation constitutionnelle concernant le processus de démarcation des terres autochtones, l’avis n° 01/2017 de l’AGU a en réalité concédé un effet contraignant et automatique à la décision du STF, alors que le STF lui-même interdisait cette possibilité. Dans la pratique, cet avis liait tous les organismes de l’administration publique fédérale (directe et indirecte), touchant en particulier la FUNAI et le Bureau du procureur spécialisé de la FUNAI. Les effets ont été extrêmement négatifs, car la FUNAI a immédiatement commencé à réexaminer les différentes procédures de démarcation des terres autochtones dans tout le pays. D’autres processus, déjà très avancés, ont été renvoyés à la FUNAI pour y être réanalysés. Au sein même de l’AGU, de nombreux avocats de l’Union qui agissaient pour défendre les intérêts de l’Union et de la FUNAI, car les terres autochtones sont la propriété de l’Union, se sont vu retirer leurs prérogatives d’action. Dans de nombreux cas, les avocats de la FUNAI ont dû renoncer à la défense judiciaire de nombreuses communautés autochtones, sous peine de poursuites disciplinaires. Il ne fait aucun doute que l’avis élaboré par le secteur de propriétaires terriens dans le gouvernement de Michel Temer a entraîné de graves conséquences pour les droits et les intérêts des peuples autochtones. Cet avis a été édité au moment même où Michel Temer avait besoin du soutien du groupe parlementaire ruraliste pour empêcher la recevabilité de l’accusation portée contre lui au parlement brésilien. L’APIB a même déposé une plainte auprès du Bureau du procureur général de l’Union, mais l’affaire a été classée sans suite. Ce n’est qu’en mai 2020 que cet avis a été suspendu par le STF, suite à une demande déposée par la communauté autochtone et d’autres organisations autochtones et indigénistes dans les registres du processus de répercussion générale qui sera jugé le 23 juin.
Le «seuil temporel», un génocide annoncé
Aujourd’hui, le «seuil temporel» est la plus grande menace pour les peuples autochtones. S’il est approuvé, ses effets juridiques seront à même de rendre la démarcation de centaines de terres autochtones non viable. Le dernier rapport du CIMI (2021, p. 27) souligne que sur les 1299 terres autochtones, seules 422 sont enregistrées ou homologuées ; 282 sont dans une phase donnée du processus de démarcation ; mais 536 sont sans aucune action. Depuis 2016, il n’y a pas eu de démarcation du tout et les processus qui ont été lancés sont totalement paralysés. En outre, le «seuil temporel» peut avoir un effet rétroactif, ouvrant la possibilité de remettre en question des terres autochtones déjà délimitées et homologuées. Une affaire de ce type est déjà en cours devant la Cour suprême fédérale, dans l’affaire ACO 2224, qui remet en question l’approbation et la démarcation de la TI Kayabi, situé en Amazonie et habité par les peuples Kayabi, Munduruku et Apiaká. Il s’agit d’une terre consolidée, démarquée il y a des décennies, mais dont la validation a été suspendue sur la base de la thèse du «seuil temporel».
Le territoire est la base physique vitale des peuples autochtones. Il n’est pas possible de penser à la survie des peuples sans territoire. Sans terres démarquées, la reproduction physique et culturelle des peuples est sérieusement compromise. Il y a un aspect très sérieux à prendre en considération qui concerne les 114 groupes isolés et récemment contactés existant dans le pays. Ceux-ci sont gravement menacés car il s’agit de populations vivant de manière autonome dans la forêt amazonienne sur des terres qui attendent toujours d’être régularisées.
Il n’est donc pas exagéré d’affirmer que si le «seuil temporel» est approuvé, cela condamnera des peuples entiers à l’extermination physique et culturelle, caractérisant, dans cette mesure, la pratique du génocide.
A propos de l’auteur :
Luiz Henrique Eloy, Terena du village Ipegue situé dans le Mato Grosso do Sul, est l’avocat de l’Articulation de Peuples Autochtones du Brésil – APIB.
Il est Docteur en anthropologie sociale du Musée national de l’Université Fédérale de Rio de Janeiro (UFRJ).
Postdoctorant de l’École des Hautes Études en Sciences Sociales (EHESS), Paris – France.
